Marca: A sua já está protegida?

Andreza Cristina Baroni
Gustavo Fortunato D’Amico

O que é uma marca

Muito se fala hoje em criação e fortalecimento de marcas através de estratégias comerciais, mas para se analisar a importância de uma marca é preciso, primeiro, compreender o que é uma marca.
Marca é o conjunto de elementos que identificam um produto ou serviço. Estes elementos podem ser palavras, letras, números ou figuras, que sirvam como forma de indicar ao consumidor a procedência daquele produto ou serviço, diferenciando-os de outros idênticos ou semelhantes existentes no mercado.
Cumpre ainda destacar que as marcas podem ser registradas, no Brasil, em quatro formas: a primeira é a marca nominativa, as que adotam nomes, palavras, denominações ou expressões; a segunda é a figurativa, que adotam monogramas, emblemas, símbolos, figuras ou qualquer outro sinal distintivo; a terceira é a mista, quando a marca reúne elementos tanto da nominativa, quanto da figurativa; e, por fim, a quarta forma é a tridimensional, quando o sinal é constituído pela forma plástica apresentada ao consumidor, fazendo com que este seja capaz de individualizar o produto simplesmente pela forma.
Fora do Brasil existem países que aceitam outras formas como sonoras, olfativas, táteis, gustativas, holográficas.

Criando a sua marca

Em razão disso o ato de criação de uma marca deve tomar alguns cuidados e se atentar a algumas questões. É muito comum no processo de elaboração de marcas inspirar-se em outras, do mesmo setor, já conhecidas e estabelecidas no mercado. Afinal, busca-se mostrar ao mercado que existe uma nova alternativa naquele setor. Contudo, para o dono da marca original, a existência de outras marcas que copiem, ou imitem a sua, pode gerar danos imensos.
A marca garante à empresa a criação de uma clientela, formada por consumidores que adquirem os produtos ou serviços assinalados por ela, sabendo da procedência destes, dos seus padrões de qualidade e dos valores que marca representa. Em outras palavras, a marca acaba por se associar à reputação de empresa e dos serviços ou produtos que ela fornece.
Assim, a existência de uma marca igual ou parecida para ofertar os mesmos produtos ou serviços, cria a possibilidade de que consumidores associem a marca nova àquela marca já conhecida e, cientes da diferença, ou não, deixem de adquirir os produtos da marca antiga em favor daqueles assinalados pela marca nova.
Isso gera aquilo que no direito se chama concorrência desleal, proibida por lei. Esse tipo de concorrência cria a possibilidade de que a empresa titular da marca original, que se sentir lesada em seu direito, busque as medidas judiciais cabíveis para cessar a utilização da marca similar, o que para a nova empresa pode resultar no pagamento de pesadas indenizações, capazes de tira-la de atividade.
Desse modo, na hora da criação de uma marca nova, tenha certeza de que ela será única, diferente de qualquer outra já existente no mesmo ramo. Desse modo, além de você garantir que não irá violar direitos de terceiros, possa, também, se tornar único dentro da sua área.

Protegendo a sua marca – Por que registrar?

Apesar da importância dos processos de criação e fortalecimento de uma marca, poucas pessoas se atentam ao fato de a mera existência de uma marca diferenciada, forte e conhecida no mercado, não é suficiente.
No Brasil, assim como na maioria dos países, uma marca só é protegida a partir do momento em que ela é registrada. Sem o registro, a marca pode ser utilizada por qualquer pessoa sem que o dono possa tomar medidas efetivas para proibir esse uso.
Por outro lado, o registro garante ao dono dessa marca o direito de utilizá-la de forma exclusiva, dando-lhe o poder de impedir que outras pessoas ou empresas que atuem no mesmo ramo usem marcas iguais ou parecidas.
Assim, apesar do registro não impedir a criação de outras marcas idênticas ou parecidas, ele pode impedir o uso dessas marcas e, consequentemente, a concorrência desleal contra o dono da marca original. Diminui-se, e até mesmo evita-se, os prejuízos que esse tipo de concorrência cria, sejam eles decorrentes da diminuição da distintividade da marca, sejam eles prejuízos financeiros causados pela perda da clientela.
Portanto, no momento de criação da marca, e até mesmo antes de divulgá-la no mercado, tenha certeza de que você será o único a ter o direito de utilizá-la dentro da sua atividade. Ao contrário do que muitas vezes ocorre, o registro não deve ser considerado uma opção, mas uma prioridade.

Função Social do Domínio Público: O Papel do Estado na Proteção das Obras

Gustavo Fortunato D’Amico[1]

Publicado originalmente: http://www.gedai.com.br/?q=pt-br/boletins/boletim-gedai-agosto-2016/fun%C3%A7%C3%A3o-social-do-dom%C3%ADnio-p%C3%BAblico-o-papel-do-estado-na-prote%C3%A7%C3%A3o

O domínio público possui uma grande importância na formação e desenvolvimento cultural da sociedade. Isto porque, quando uma obra passa a integrar o chamado Domínio Público, os direitos patrimoniais, até então controlados pelo autor, perdem seus efeitos, tornando possível sua livre utilização pela sociedade e, inclusive, sua exploração econômica, independentemente de autorização do autor ou titular dos direitos autorais.[2]

Assim, ensina Sérgio Branco:

“O principal efeito da entrada de determinada obra no domínio publico é a possibilidade de sua utilização independentemente de autorização do autor ou do titular dos direitos autorais. Por isso, obras em domínio publico podem ser copiadas, reeditadas, transformadas, traduzidas, adaptadas, etc., sem que seja necessário pagar por esse uso. Além disso – e ao contrário da regra geral que deve ser observada enquanto vigentes os direitos autorais sobre a obra -, é possível fazer uso comercial desta, auferindo lucros com seu uso, independentemente de autorização de terceiros”.[3]

Com isso, a extinção dos direitos patrimoniais tem por objetivo permitir que terceiros desenvolvam livremente novas obras a partir daquelas já inseridas no domínio público, resultando, assim, num aumento do conteúdo cultural disponível à sociedade.

Tal extinção se dá em defesa ao interesse social pela obra, pois sua criação é resultado da interação entre o artista e a sociedade em que ele vive, significando, consequentemente, que o direito de autor é um monopólio, mas um monopólio temporário, porquanto a obra pertence à humanidade.[4]

Corroborando:

“A temporalidade dos direitos patrimoniais também se funda na defesa dos interesses sociais sobre a cultura, os quais seriam prejudicados se o autor e seus sucessores fosse concedida a prerrogativa de explorar, com exclusividade, a obra intelectual, perpetuamente: a obra, em verdade, é fruto de uma teórica e ideal comunhão entre o autor e a humanidade”.[5]

A nomenclatura ‘domínio público’, no caso dos direitos autorais não deve ser confundida com a do direito administrativo[6], isto porque, a obra não está sob o controle do Estado, mas sim, inserida na cultura geral[7] e, por isso, sua utilização é livre.[8]

Neste ponto, ressalta o professor José de Oliveira Ascenção:

“Esta é a expressão tradicionalmente usada, embora seja má, pois cria a confusão com o regime particular das coisas do interesse público, tradicionalmente qualificadas como domínio público.”

Aliás, domínio público em relação à obra não representa nenhum domínio ou propriedade, mas simplesmente uma liberdade do público.

Compreende-se por isso que se aproximem na sua liberdade o mar territorial e a obra não protegida.[9]

Contudo, isso não significa que estas obras estão abandonadas à mercê da utilização indiscriminada por terceiros, afinal, apenas os direitos patrimoniais são extintos, restando ainda os direitos morais do autor que devem ser respeitados.[10]

Neste cenário, passa o Estado a ocupar seu papel de garantidor dessas obras, tendo em vista a imposição legal brasileira, a qual, determina ser dever do Estado a defesa da integridade e a autoria das obras em Domínio Público[11], conforme disposto na Lei 9.610/98:

“Art. 24. São direitos morais do autor:

§ 2º Compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público”.[12]

Sendo assim, uma vez que a obra se encontre em domínio público e, por conseqüência, inserida na cultura social, cabe ao Estado coibir sua má utilização.[13]

Sobre o assunto, comenta Plínio Cabral:

“Um problema interessante é o da integridade da obra caída em domínio público. O domínio público pressupõe a livre utilização da obra. Mas ela não é res derelicta, coisa abandonada para ser utilizada de qualquer forma. Ao contrário, a obra em domínio público é res omnium, que pertence a toda a sociedade. E o Estado é – ou deveria sê-lo – o guardião daquilo que é um bem comum. Por isso mesmo a lei atual repete a anterior quando diz “compete ao Estado a defesa da integridade e autoria da obra caída em domínio público”. A obra de arte faz parte da identidade cultural de um povo. Mantê-la intacta é dever do Estado”.[14]

Entretanto, o dever Estatal não deve servir ao propósito de buscar limitar o acesso do público à uma obra inserida no domínio público, pelo contrário, cabe a ele sistematizar, disponibilizar e proteger essas obras.[15]

A coibição estatal, é possível, apenas em casos excepcionais, uma vez que o domínio público exerce um importante papel a sociedade, ao direito e à economia[16], pois, sua função é de incentivar o contínuo desenvolvimento cultural:

“É uma forma de se estimular a criação intelectual e diversos são os fundamentos para isso (tanto de ordem legal quanto de ordem social ou econômica). Por isso, a limitação ao uso de obras em domínio público é ato no mínimo abusivo”.[17]

Desta forma, cediço que o Estado, ao ser encarregado de resguardar as obras em domínio público, obriga-se a priorizar o acesso da obra pelos seus cidadãos, conforme afirma Dias:

“Tanto o cidadão brasileiro quanto os cidadãos de todo o mundo, têm o direito a ter acesso a bancos de obras caídas em domínio público, sejam obras literárias, musicais, teatrais, fotográficas, arquitetônicas, incluindo também banco de dados das patentes caídas em domínio público no mundo. Tornar efetivamente público o conhecimento humano, o resultado da atividade intelectual humana é um dever dos governos e das instituições internacionais, pois a sociedade mundial, além de possuir esse direito, já respeitou os prazos de proteção concedidos aos titulares, devendo essa gama de conhecimento vir a público da forma mais ampla e acessível possível”.[18]

Infelizmente, o que de fato acontece com o domínio público no Brasil é que as obras, ao invés de entrarem em domínio público, acabam caindo no ‘esquecimento público’[19], isto porque, além da desídia social quanto à busca do conhecimento da possibilidade de utilização dessas obras, a indústria cultural apresenta grande desinteresse no repasse de informações sobre elas. Também, o Estado e entidades titulares omitem-se quanto ao cumprimento de seu papel de incentivador à cultura.[20]

No entendimento de Lot Junior:

“O que se observa, nitidamente, é uma maior preocupação com o aspecto econômico, do qual cuida o direito de autor, especificamente quanto ao seu direito patrimonial, que, de fato, gera pagamento de direitos autorais. De outro lado, e mais esquecida, está a função social das obras intelectuais, que propicia o desenvolvimento cultural”.[21]

Dessa forma, constata-se que a omissão estatal no cumprimento do seu papel como incentivador da cultura fere a função social do domínio público, o qual almeja, justamente, o desenvolvimento cultural da coletividade, porquanto o domínio público, nada mais é, do que a compensação social pelos anos em que a obra ficou sob o monopólio do artista.[22]

Complementa, Dias:

“Uma vez que a relação de proteção entre os titulares e a sociedade está desequilibrada, é possível afirmar que o domínio público autoral não está sendo cumprindo sua função social, pois a sociedade não está recebendo efetivamente a parte que lhe cabe, após a entrada das obras na esfera pública que demora tantos anos, muitas vezes gerações”.[23]

Assim, verifica-se que o Estado, em que pese a obrigação estabelecida em Lei, não cumpre seu papel em incentivar com excelência o desenvolvimento cultural da sociedade brasileira, porquanto, omite-se quanto ao dever de disponibilizar e proteger as obras contidas no domínio público, afrontando, consequentemente, a função social deste instituto jurídico.[24]

Dessa forma, necessário se faz, a cobrança pela sociedade jurídica, econômica e cultural, de políticas públicas que visem sanar tal omissão e incentivar a cultura popular no uso das obras caídas em domínio público.[25]

 

[1] Advogado, especialista em propriedade intelectual e comércio eletrônico pela Universidade Positivo. Pesquisador do Grupo de Estudos de Direito Autoral e Industrial da Universidade Federal do Paraná.

[2] LOT JUNIOR, Rafael Angelo. Função social da propriedade intelectual: o patrimonialismo autoralista em contraste com o direito de acesso à cultura. Universidade de Fortaleza: Recife. 2009. p.83.

[3] BRANCO, Sérgio. O domínio público no direito autoral brasileiro. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 58.

[4] CABRAL, Plínio. A nova lei de direitos autorais: comentários. 4. ed. São Paulo: Harbra, 2003, p. 64-65.

[5] MANSO, Eduardo Vieira. Direito autoral. Apud CABRAL, Plínio. A nova lei de direitos autorais: comentários. 4. ed. São Paulo: Harbra, 2003, p.64

[6] BRANCO, 2011. p. 55.

[7] Constituição da República. Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I – as formas de expressão;

II – os modos de criar, fazer e viver;

III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

[8] BRANCO, op. cit., p. 58.

[9] ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 352-353.

[10] LOT JUNIOR, 2009. p.82.

[11] CARBONI, Guilherme. Função social do direito de autor. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 225.

[12] BRASIL. Lei 9.610/98, de 19de fevereiro de 1998, Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 20 de fevereiro de 1997, p. 03.

[13] CABRAL, 2003, p.46.

[14] Ibidem.

[15] DIAS, Mauricio Cozer. A proteção de obras musicais caídas em domínio público. In BRASIL. Ministério da cultura. Direito autoral. Brasília, 2006. p. 67.

[16] BRANCO, Sérgio. As polêmicas do domínio público em 2016 envolvendo Anne Frank, Hitler e Mário de Andrade. Huffpost Brasil. Rio de Janeiro. 07 de janeiro de 2016. Disponível em: < http://www.brasilpost.com.br/instituto-de-tecnologia-e-sociedade/as-pole…. Acesso em: 18 de janeiro de 2016.

[17] BRANCO, 2011. p. 03.

[18] DIAS, 2006. p. 85/86.

[19] Ibidem, p. 158.

[20] Ibidem, p. 140.

[21] LOT JUNIOR, 2009. p. 86

[22] DIAS, op. cit. p. 78.

[23] DIAS, 2006. p. 160.

[24] Ibidem, p. 63.

[25] Ibidem, p. 63.

Autor: Gustavo Fortunato D’Amico

 

Os cuidados com o nome do seu empreendimento

A recente crise econômica pela qual o Brasil está passando resultou no aumento do número de desempregados. De acordo com o IBGE, em janeiro de 2018 o desemprego já afetava cerca de 12,7 milhões de pessoas[1]. Por conta disso, a solução encontrada por uma parcela dessas pessoas, levando em consideração a dificuldade de reinserção no mercado de trabalho, foi se arriscar no mundo do empreendedorismo, tanto que, conforme levantamento feito pelo SEBRAE, 11,1 milhões de novas empresas foram abertas nos últimos 3 anos e meio[2].

Com o surgimento de uma nova geração de empreendedores, muitos sem o conhecimento de como proteger suas empresas, alguns equívocos são cometidos, seja por inexperiência ou por falta de conhecimento sobre o assunto. O objetivo do presente artigo é analisar um dos erros mais comuns cometidos por aqueles que se lançam na difícil tarefa de empreender no Brasil: a proteção da Marca.

Muitas das vezes, as empresas que estão começando não prestam o devido cuidado sobre a questão da Marca, em geral confundindo-a com outros elementos do negócio.

A confusão mais comum é feita com o Nome Empresarial e o Nome de Domínio, os quais possuem funções bem diferentes entre eles. 

Sendo assim, com a finalidade de esclarecer essa confusão e ajudar na conscientização dos novos empresários, passemos agora a análise dos elementos mencionados, a fim de esclarecer qual o papel de cada um.

A Marca é, de uma forma simplificada, o conjunto de sinais gráficos que identificam um produto ou serviço, funcionando como um indicativo, para o consumidor, da sua procedência e, consequentemente, diferenciando-o de outros produtos idênticos ou semelhantes existentes no mercado[3].

Em outras palavras, a Marca é aquilo com que o consumidor vai se identificar e fidelizar. Essa Marca pode ser nominativa, figurativa, mista (a junção das anteriores) ou tridimensional (garrafa da Coca-Cola, por exemplo). Ao proteger a sua Marca, o empresário, adquire um direito de exclusividade sobre ela, o que na prática garante que a mesma não poderá ser replicada por terceiros que intentem obter vantagem, ao se utilizar de um produto amplamente aceito no mercado, e, consequente, enganar o consumidor, por acreditar possuir um determinado produto, quando na verdade é outro, via de regra, de qualidade inferior.

A Marca é registrada junto ao Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (INPI), este é o único órgão, no Brasil, responsável pela concessão dos pedidos de Marcas no Brasil. Cabe a ele a tarefa de evitar que Marcas semelhantes ou iguais sejam registradas no país, garantindo assim a exclusividade do Nome em todo o território nacional. Essa proteção ampla permite que um empresário de um estado possa coibir os usos não autorizados de sua Marca em qualquer lugar da federação, uma vez que isso fere o seu direito de exclusividade.

As consequências de não registrar a Marca são significativas e podem, inclusive, resultar no fechamento do empreendimento. Essas consequências já foram discutidas em outro artigo em nosso site, mas cumpre destacas que o não registro pode ocasionar que outra pessoa registre a Marca e, consequentemente, impeça que o empresário que realmente criou aquele sinal distintivo não possa mais usa-lo, causando prejuízos consideráveis ao negócio.

Por outro lado, o Nome Empresarial é aquilo que vai identificar o sujeito de direito que fornece, aquele produto ou serviço, ao mercado. É o nome pelo qual o empresário irá se identificar na qualidade de sujeito exercente de uma atividade econômica[4].

O Nome Empresarial possui importância maior na relação do empresário com outros empresários, e não tanto em relação ao consumidor, pois é este o nome que o representará nas relações com fornecedores e financiadores, sendo por fim uma forma de atestar a boa ou má reputação daquele empresário.

Diferentemente da Marca que é registrada no INPI, o Nome Empresarial é feito quando do registro e arquivamento do Contrato Social da nova empresa na Junta Comercial do Estado, órgão este que ficará responsável por garantir a veracidade do Nome, bem como sua novidade.

Esse nome pode ser de duas espécies: firma ou denominação.

Firma é quando o Nome Empresarial será baseado no nome civil do empresário, ou da junção com outro, quando houver sócio (ex: José da Silva ME ou Silva & Pereira Ltda). Podendo ainda ser adicionado a este nome o ramo de atividade (ex: José da Silva – vestuário ME) [5].

Já a denominação é quando o empresário escolhe qualquer expressão linguística para a sua empresa, seja o nome dos sócios ou não (Silva & Costa Ltda ou Atrium Vestuário Ltda). Quando o segundo caso ocorre, essa denominação passar a ser conhecida como “elemento fantasia”[6].

Cumpre destacar que o “elemento fantasia” e a Marca podem ser compostos pela mesma denominação (ex: Fast Shop S/A). Contudo, para a legislação nacional, ambos possuem proteções distintas.

Com isso em mente, é importante analisar as diferenças significativas entre esses dois elementos e porque estas diferenças podem ter um grande impacto no empreendimento.

Como já mencionado, a Marca é depositada no INPI, enquanto o Nome Empresarial será registrado na Junta Comercial, como consequência disso o Nome empresarial será limitado ao estado em que for registrado, podendo, portanto, ser replicado no estado vizinho sem qualquer tipo de objeção. O que não ocorre com a Marca, uma vez que o registro dela junto ao INPI garante a exclusividade do Nome em todo o território nacional, ou seja, a Marca registrada em um estado não pode ser replicada, sem autorização, em outro, pelo menos não de forma lícita.

Outra diferença significativa é na esfera material da tutela, enquanto a Marca é limitada ao ramo de atuação da empresa, o Nome Empresarial possui uma abrangência geral. Isso ocorre porque a Marca, por servir como forma de comunicação ao consumidor, garante a exclusividade do Nome apenas para o segmento de mercado na qual a empresa está inserida, por exemplo Atrium Vestuário tem proteção apenas no ramo de vestuário, o que não impediria que alguém registrasse o nome “Atrium” para fabricação de tratores, uma vez que o consumidor não iria confundir os dois produtos. Por outro lado, conforme já analisado, o Nome Empresarial busca garantir a boa reputação do empresário junto a fornecedores e financiadores. Assim é de suma importância evitar qualquer tipo de confusão, já que uma restrição no nome da “Atrium” que lida com tratores, pode sim prejudicar a imagem da “Atrium” vestuário junto a um Banco, por exemplo. Por isso é de grande importância que o Nome Empresarial receba essa proteção em todos os ramos.

A ultima grande diferença entre Marca e Nome Empresarial, se dá sob o aspecto temporal. Enquanto o Nome Empresarial, possui uma validade indeterminada, vinculada ao regular exercício da empresa. A Marca possui a duração de 10 anos, podendo ser solicitado, caso exista interesse, a renovação do registro por prazos sucessivos de mais 10 anos cada. Portanto, a Marca requer um cuidado constante de seu titular, a fim de não perder os prazos de renovação, pois caso isso ocorra o titular perde seu direito de exclusividade e permite que terceiros possam utilizar ou até mesmo pedir um novo registro de Marca. 

O terceiro elemento que causa confusão é o Nome de Domínio, que é basicamente o conjunto de caracteres que um usuário insere no navegador para encontrar um determinado site na internet, caso contrário o usuário precisaria saber de cabeça o código numeral de cada site que deseja visitar.

Tal qual os outros dois o Nome de Domínio também precisa de registro. No Brasil, essa tarefa cabe ao Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR (NIC.br), através do sistema Registro.br. Para tanto, o usuário deve realizar uma busca de disponibilidade do nome desejado no sistema, uma vez que essa pesquisa aponte um resultado negativo o registro poderá ser feito.

Ocorre que, frequentemente, os Nomes de Domínio acabam por se tornarem identificadores dos produtos ou serviços comercializados na plataforma e é nesse momento que surge o conflito entre estes e as Marcas.

Isto porque a busca realizada no Registro.br apenas aponta a existência de outros domínios com o mesmo nome, não levando em consideração se este nome já está vinculado a outra empresa ou produto, o que pode acarretar em prejuízos para quem registra, pois a legislação e os tribunais entendem que o registro de domínio que leva o nome da Marca de outrem é considerado uma infração da Marca, o chamado “cybersquatting” e, como consequência, o titular do domínio pode ser obrigado a cancelar ou até mesmo transferir a titularidade do domínio ao titular da Marca registrada anteriormente, além de pagar indenização por perdas e danos.

Além disso, existem casos em que um terceiro de má-fé pode registrar um Nome de Domínio similar com a intenção de confundir o consumidor e desviar a clientela, uma vez que a exclusividade do registro é apenas aplicada as exatas expressões do registro. Por exemplo, se um tiver o Domínio www.direitocomercial.com.br, nada impede que outra pessoa registre www.dtocomercial.com.br. Percebe-se que em ambos os casos os nomes são, essencialmente, os mesmos o que poderia levar a erro um consumidor desatento.

Portanto, é imprescindível para um completo exercício do direito de exclusividade que, além do registro de Domínio, seja feito o registro da Marca junto ao INPI, como forma de coibir terceiros de registrarem nomes semelhantes e, eventualmente, prejudicar o negócio.

Assim temos que os três objetos de análise do presente artigo possuem importantes funções na constituição de um negócio, devendo o empreendedor procurar garantir que os três estejam devidamente registrados para impedir que qualquer pessoa, mal intencionada ou não, possa ferir a sua atividade econômica. 

[1]https://g1.globo.com/economia/concursos-e-emprego/noticia/desemprego-fica-em-122-em-janeiro-de-2018.ghtml

[2] https://g1.globo.com/economia/pme/noticia/crise-faz-empreendedorismo-por-necessidade-voltar-a-crescer-no-brasil.ghtml

[3] SANTOS, Ozéias J. Marcas e patentes: Propriedade Industrial. São Paulo: Lex Editora. 2001. Pag.15.

[4][5][6] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. Vol.1. São Paulo: Saraiva, 2010. Pag.180;183).

 

Gustavo Fortunato D’Amico

Os Riscos da Ausência de Registro de Marca

As vantagens de se ter uma marca são amplamente conhecidas, sendo considerada um importante ativo de qualquer empreendimento comercial. Uma marca registrada garante ao seu titular a exclusividade de uso em todo o território nacional para os produtos ou serviços que a marca assinala. Entretanto as consequências de não se ter o registro são igualmente importantes e, muitas vezes, desconsideradas pelos empreendedores.

Sendo assim é de grande importância saber quais são os riscos e as consequências que os empresários assumem ao se lançarem no mercado sem a devida proteção da marca para aquele produto ou serviço que serão por assinalados por ela.

A primeira delas é o absoluto inverso da proteção. Uma marca não registrada não garante ao empresário o uso exclusivo da marca em todo o território nacional, o que por sua vez permite que concorrentes possam, sabendo ou não, lançar e utilizar marcas idênticas ou similares em qualquer lugar da Federação sem que nada possa ser feito para impedi-los.

Ademais, qualquer um dos concorrentes do criador original da marca, pode, de boa ou má-fé, solicitar o registro da marca, e este sim passará a ter o direito de exclusividade sobre a marca, inclusive podendo se opor ao uso desta por aquele que a concebeu primeiro quando ele não tiver o registro marcário anterior. Em outras palavras, a pessoa que criou a marca, mas não requereu o seu registro, pode ser obrigada a parar de utilizá-la se outra pessoa fizer esse requerimento antes.

Num outro cenário, o empresário opta por registrar e, como ocorre hodiernamente, faz uma busca simples através do Google para saber se existe uma marca similar a sua. Entretanto esse método muitas vezes se mostra ineficiente, e, inadvertidamente, o empresário passa usar uma marca, que em realidade já pode ter registro no Instituto Nacional da Propriedade Industria (lNPI), que, no Brasil, é o órgão responsável pelo registro de marcas.

Ambos os cenários apresentados acima nos levam a outro problema, que é a possibilidade do empresário que usa marca que imita ou reproduz outra marca já registrada, receber uma notificação extrajudicial do verdadeiro titular da marca, solicitando que cesse imediatamente o uso desta.

Caso a notificação não seja respeitada e o empresário opte por continuar usando a marca, ele fica sujeito a sofrer uma demanda judicial, onde, dentre outras consequências, pode ser determinada a busca e apreensão de todos os itens em que conste a marca, a mudança imediata do nome do estabelecimento, caso esse seja formado pela marca, bem como uma condenação por danos patrimoniais e morais sofridos pelo verdadeiro titular do sinal distintivo, o que, dependendo do valor da condenação, pode levar a empresa que usa irregularmente a marca a sair do mercado.

Importante destacar que os Tribunais brasileiros consideram que, em casos de violação marcaria, os danos patrimoniais, são presumido, isto é, independem de prova para serem ressarcidos.

Outra consequência que deriva da ausência de registro, pode ser a perda do diferencial de mercado. No cenário econômico atual as marcas possuem um lugar de destaque aos olhos dos consumidores. Para eles é a marca que garante o status, a qualidade e a segurança no produto ou serviço. Esse diferencial de mercado, que muitas vezes é conquistado através de anos de trabalho junto aos consumidores, pode ser todo perdido caso não haja o registro, vez que concorrentes podem utilizar a mesma marca e fabricar produtos inferiores, o que pode levar a erro o consumidor e e fazer com que este se afastasse da marca original e optasse por comprar produtos, ou serviços, de concorrente.

Por conseguinte, é de suma importância que aquele empresário que almeja que sua marca seja sinônimo da qualidade no ramo em que atua promova, primeiramente, uma busca junto ao banco de dados do INPI para ter certeza de que a sua marca ainda não teve o registro solicitado por terceiro. Se isso não tiver ocorrido, é necessário que o requerimento de registro seja providenciado o quanto antes, para que o empresário possa se beneficiar de todas as garantias que a nossa legislação prevê para as marcas.

Gustavo Fortunato D’Amico

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