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TRIBUTAÇÃO DE SERVIÇOS DIGITAIS E DE SOFTWARES

Serviços Digitais

A OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), Comissão Europeia e os demais países estudam estabelecer regras gerais para a tributação das grandes empresas de tecnologia sobre os serviços digitais, Digital Services Tax (DST), o qual se difere da tributação de softwares já implementado.

Diante disso, a Comissão Europeia propôs um imposto sobre o faturamento das companhias digitais de 3% sobre as receitas de serviços de publicidade online, marketplace e vendas de dados coletados pelos usuários.

O DST foi proposto, mas permanece interrompido, porque vários países membros se opuseram. Em 2019, a OCDE lançou o denominado work program para coordenar a negociação entre mais de 130 países.

Dentre os países europeus que avançaram na instituição do DST, o caso mais discutido foi o da proposta francesa, em 2019, a qual impôs uma alíquota de 3% sobre a receita auferida nos mercados e serviços de publicidade online. Contudo permanece suspensa, tendo em vista retaliação dos Estados Unidos.

Serviços digitais no Brasil

No Brasil destaca-se a PL. n. 2358/2020, referente à CIDE-Digital, a qual trata da Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico incidente sobre a receita bruta de serviços digitais prestados pelas grandes empresas de tecnologia.

O projeto da CIDE-Digital foi inspirado no Digital Services Tax – DST, da Comissão Europeia. Ele incide sobre a pessoa jurídica, domiciliada no Brasil ou no exterior, com receita bruta superior a R$ 3 bilhões, ou superior a R$ 100 milhões no Brasil, os chamados limites monetários cumulativos.

E por serviços digitais, o projeto denomina-os como: a exibição de publicidade em plataforma digital para usuários localizados no Brasil; a disponibilização de uma plataforma digital a qual permite que usuários entrem em contato e interajam entre si,  objetivando a venda de produtos ou serviços, desde que localizado no Brasil; e a transmissão de dados de usuários localizados no Brasil coletados durante o uso de uma plataforma digital ou gerados por esses usuários.

Contudo, percebe-se que a DST e a Legislação brasileira visam, principalmente, grandes empresas provindas dos Estados Unidos. Diante disso, disciplinou-se a Seção 301 da legislação de comércio americana, autorizando a retaliação unilateral pelo Poder Executivo de outros países que estejam a agir de forma injusta ou discriminatória na visão norte-americana.

Os EUA defendem a tributação generalizada das pessoas e não somente de determinadas empresas por conta do tamanho e capacidade de geração de lucro.

Softwares

Por sua vez, com relação a softwares existem muitos percalços na legislação brasileira. Isso porque, a LC nº 116/2003 prevê a incidência do imposto no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

Contudo, o STJ, decidiu que os programas de computação, feitos por empresas em larga escala são mercadorias de livre comercialização passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário são considerados prestação de serviço sujeita a ISS.

Por sua vez, o Convênio ICMS 181/2015, celebrado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), determinou a incidência do ICMS com alíquota 5% sobre o valor das operações com software.

Já o Convênio nº 106/2017, trouxe alguns os parâmetros faltantes da cobrança de ICMS nas operações com software. Por exemplo, a tributação no estado do consumidor final do software.

Ainda, o Decreto n. 63.099/2017 introduziu alterações no regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, prevendo diversos bens ou mercadorias digitais que ficam sujeitos à incidência do ICMS.

De fato, a discussão da incidência de ICMS ou ISS se estenderá até que surja uma legislação definitiva sobre o assunto, servindo de base para o território brasileiro.

Entretanto, até a chegada deste momento, há embate nítido da tributação sobre o software e isso varia conforme as características da solução comercializada.

Ademais, importante ressaltar que o STF julgará em breve sobre a discussão do regime de tributação de softwares no Brasil e sobre referida tributação.

Como saber qual imposto incide sobre os softwares?

Inicialmente, é importante classificar o software.

  1. Quanto à sua distribuição: Suporte físico (ICMS) ou através de download (ICMS com alíquota menor).
  2. Quanto à forma de comercialização: Software como serviço (ISS e, em alguns Estados ICMS); software exclusivo, sob demanda (ISS) ou Licenciamento de Software (ICMS sobre a comercialização da licença).

Contudo, em alguns municípios e estados, tributa-se tanto ISS quanto ICMS sobre os softwares.

 

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INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL E ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA

Quando fala-se em inteligência artificial, costuma-se pensar em robôs andando pelas ruas ou algum tipo de consciência independente.

Contudo, o conceito de IA vai muito além, pois trata-se, de um estudo de como fazer com que os computadores realizem coisas que, no momento, os humanos desempenham melhor.

Muitas pessoas, acreditam que a inteligência artificial é algo futurístico e um tanto utópico, entretanto, ela já se encontra operando na sociedade, principalmente “ajudando” a administração tributária dos países e, no Brasil, não é diferente.

Reconhecimento facial na alfândega:

A Receita Federal utiliza de aparato tecnológico extremamente moderno e da inteligência artificial para cruzamento de informações de forma instantânea, chamado de PGFN Analytics.

É o que ocorre com relação à alfândega, a qual utiliza a inteligência artificial para reconhecimento facial das pessoas na entrada e saída internacional.

Enquanto o sujeito permanece na fila da alfândega, a máquina providencia seu reconhecimento, bem como já cruza todas as informações da pessoa, tais como a quantidade e o tipo da bagagem despachada nos voos de ida e volta, a declaração do imposto de renda, gastos com o cartão de crédito ocorrido (e isso não caracteriza quebra de sigilo bancário pelo STJ), histórico de viagens do passageiro, como outras informações sigilosas que não foram divulgadas pela Receita.

Assim, o sistema avisa o fiscal quais são as pessoas que devem ser paradas no aeroporto.

Importante ressaltar que a Receita Federal não informa quais são os dados cruzados e nem os critérios do cruzamento de tais informações, sob a justificativa de que se não houver o sigilo, abrirá margem para fraudes.

Dessa forma, tem-se um problema:

“Até que ponto, quando um algoritmo é utilizado pelo poder público de cruzamento de dados, ele é obrigado a dar transparência aos critérios seguidos pela máquina?”

“Ou seja, transparência nas informações que a Receita tem acesso e não necessariamente demonstrar a forma de cruzamento dessas informações”.

Setor Aduaneiro e Inteligência Artificial:

Tal procedimento também é utilizado no setor aduaneiro (SISAM – Sistema de Seleção Aduaneira por Aprendizado de Máquina).

O Sistema aprende a partir do histórico de importações anteriores, verificando todas as declarações de importação da empresa e cruzando com as informações de importações anteriores; com os documentos apresentados e com a legislação vigente, de forma automática e informa ao fiscal quais mercadorias estão com o lançamento tributário em desconformidade legal.

Esse mecanismo traz celeridade no procedimento de análise de mercadorias e minimiza os erros humanos, chegando à praticamente 100% de certeza quanto aos equívocos de lançamento tributário realizado pelos contribuintes importadores.

Entretanto, a inteligência artificial apenas obsta as mercadorias que estão em desacordo legal quanto à arrecadação a menor, ignorando completamente aquelas importações nas quais o contribuinte paga tributo a mais desnecessariamente.

Ainda, interessa à IA apenas as arrecadações de grande monta, sendo insignificante pequenas sonegações.

Diante disso tem-se dois questionamentos legais e filosóficos:

Primeiramente, deve-se analisar qual o real interesse do fiscal, se é apenas a arrecadação, ou se é a arrecadação conforme a lei.

No primeiro caso, se houver interesse apenas em arrecadar o tributo, a administração pública apenas verifica a legalidade do ato de forma parcial, sendo interessante apenas a arrecadação e não a conduta correta e em conformidade com a lei.

Se isso ocorre, cabe ao contribuinte ser diligente o suficiente para ver que está pagando tributo desnecessariamente, sendo que não tem nenhum respaldo administrativo.

Além disso, percebe-se que se a administração pública apenas barra as importações que movimentam grandes somas de dinheiro, aplica a lei de forma discricionária, parcial e seletiva, porquanto, ignora os pequenos sonegadores e inova legalmente a ponto de isentar tais condutas.

Tal situação é flagrantemente inconstitucional, isto porque, sabe-se que as isenções tributárias são precedidas de lei necessariamente, com exceção do ICMS que deve ser realizado pelo CONFAZ.

Outro aspecto importante, trata-se ao fato de que com a utilização da inteligência artificial tem-se o lançamento do tributo de forma vinculada e automatizada, transferindo à máquina o juízo de conveniência e oportunidade do gestor público, tratando-se então de uma transferência de poder da administração pública à Inteligência Artificial.

Assim, a inteligência artificial alcança patamar de gestor público.

Além disso, com a máquina lançando os tributos, ressurge a imagem do antigo lançamento de ofício.

Tal método fora utilizado no passado pelo Estado, o qual fora gradativamente alterado para o lançamento por homologação, tendo em vista o aumento da complexidade das relações econômicas sociais e a impossibilidade humana de desempenho deste tipo de lançamento pelo Fisco.

Conclusão:

Dessa forma, o que preocupa os tributaristas não é o retorno do lançamento de ofício, mas sim os efeitos conexos decorrentes dessa prática quando observados à luz do princípio da presunção de veracidade dos atos administrativos.

Isto porque, se o ato administrativo praticado por funcionário público humano, o qual tem um potencial de erro maior que o da máquina, já é praticamente impossível de conseguir a comprovação do equívoco, com toda certeza os atos praticados pela máquina serão entendidos como totalmente corretos tanto pelo Estado-Administrador, quanto para o Estado-Juiz.

Aqui existe um problema muito sério, porquanto retira-se do contribuinte a possibilidade de aplicação do princípio constitucional de que ninguém está isento da aplicação legal.

 

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